PREGÃO PRESENCIAL n° 003/2021-SRP

PROCESSO ADMINISTRATIVO 0401008/2021

SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

Assunto: RECURSO ADMINISTRATIVO

RELATÓRIO:Apresenta-se demanda para parecer nos autos do procedimento licitatório em epígrafe, a qual versa sobre RECURSO da Empresa L.E DE SOUSA COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI, contra decisão proferida no Pregão presencial n° 003/2021, para fornecimento de Oxigênio Medicinal para atender as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde do Município de Buriticupu/MA

Afirma que o início da Sessão de Processamento do Pregão e abertura das propostas ocorreu no dia 23/02/2021, as 8:00h, conforme estabelecido no edital em referência, conduzida pelo Pregoeiro substituto o Senhor Getulio Veras de Almeida auxiliado pela equipe de apoio designada através de Portaria Municipal, comparecendo as empresas: A G DA CRUZ COMERCIO - CNPJ: 69.386.324/0001-06; L.E DE SOUSA COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI - CNPJ: 36.170.327/0001-59; e, GAS NOBRE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE GASES EIRELI - CNPJ: 24.878.503/0001-22.

Relata ainda que ao final da sessão a empresa A G DA CRUZ COMERCIO - CNPJ: 69.386.324/0001-06, sagrou-se vencedora da fase de lances, dos itens 01 (um) e 02 (dois), ofertando o melhor preço por item, da qual foram abertas os documentos de habilitação da “vencedora” para análise, não sendo atendidas as reivindicações da Empresa recorrente, ensejando o manejo do presente recurso.

'c9 o relatório.

MÉRITO:

Preliminarmente, verifica-se que foram cumpridas as formalidades legais do procedimento licitatório, tendo sido comprovada a devida publicidade do procedimento, a existência de dotação orçamentária, a realização de pesquisa de preços, etc. Restando, portanto, obedecidos os pressupostos legais pertinentes.

Antes de analisar o mérito da peça impugnatória propriamente dita, é preciso destacar alguns pontos de vital importância para elaboração, análise e interpretação de um Edital.

O primeiro destaque é sobre os objetivos da licitação, a doutrina é pacífica ao acentuar os traços essenciais e suas finalidades para o êxito de um Processo Licitatório, quanto a isso é interessante apresentar algumas das referências citadas pelos doutrinadores da obra de Meirelles.

Carlos Medeiros Silva preleciona: "A finalidade da concorrência pública (licitação) é precisamente a de, mediante publicidade adequada, limitar o arbítrio, restringir o âmbito das opções, cercear a livre escolha dos candidatos, tornar objetivos os requisitos das propostas, a fim de impedir soluções pessoais e que não sejam inspiradas no interesse público" ("Parecer" in RDA 79/465, apud, MEIRELIES, 2007, 27).

J. Nascimento Franco-Nisske Gondo dizem: "Trata-se de um processo que a um só tempo restringe o arbítrio do agente do Poder Público na seleção dos seus fornecedores, enseja a todos os interessados igualdade de condições na apresentação do negócio e impõe a escolha do que apresentar a melhor proposta" (FRANCO; GONDO, 1969, apud, MEIRELIES, 2007, 27).

Carlos Ari Sundfeld conceitua licitação como "o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público" (SUNDFELD, 2005, apud, MEIRELLES, 2007, p. 27)

A recorrente resume que os atos irregulares praticados pela empresa RECORRIDA estão no fato da Empresa A G DA CRUZ COMERCIO - CNPJ não atender as exigências editalícias exaradas nos subitens 1.6.n, n.2.1, n.2.2 e n.2.3 referente a qualificação técnica, a qual passamos a analisar:

De inicio alega não atendimento do item 1.6.n :

n) Alvará/Licença Sanitária Estadual ou Municipal para a atividade desenvolvida pela empresa: produção, importação, armazenamento, distribuição ou comercialização. No caso de distribuidora, deve ser apresentado também o Alvará/Licença Sanitária do fabricante; Conforme questionada em seção e que cujo argumento conta em ata da seção em anexo, que o alvará sanitário apresentado pela empresa A G DA CRUZ COMERCIO CNPJ: 69.386.324/0001-06, foi expedido de forma Irregular pelo Município de Pinheiro por não conter um responsável técnico em seu quadro de funcionários para venda de medicamento...”, onde deveria haver um responsável pela Empresa.

No quesito em comento, a exigência do edital faz menção a faculdade da juntada do alvará sanitário municipal ou estadual, o que em tese a Empresa recorrida não afrontou as normas do certame, trazendo idoneamente o alvará sanitário municipal, que coaduna com a atividade principal da empresa descrita no seu cadastro nacional de pessoa jurídica junto a Receita Federal do Brasil.

Noutro quesito, vemos o levantamento de tese, alheais ao edital, que vão buscar fontes normativas além do edital e da lei 8.666, cuja vedação está expressa em lei.

A qualificação técnica envolve o domínio de conhecimentos e habilidade teóricas e práticas necessárias à execução do objeto a ser contratado. Por determinação contida no art. 37, XXI, da Constituição Federal, só podem ser impostas exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações:

“Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”[grifo nosso]

A Lei nº 8.666/93 disciplinou a matéria limitando a atuação discricionária da Administração Pública. Em seu art. 30, fixou a documentação necessária para a comprovação da qualificação técnica, limitando aos quatro incisos do caput:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.”[grifo nosso]

Observa-se que o caput do art. 30 da Lei nº 8.666/93 expressamente limita o rol de documentos referentes à comprovação da qualificação técnica que poderão ser exigidos dos licitantes, o que foi atendido pelo RECORRIDO.

O fato do Município de Pinheiro ser competente ou não para emissão de alvará sanitário foi resolvido pelo ofício juntado ao autos no que concerne a confirmação de que o Estado do Maranhão delega de poderes e competências para as Secretarias Municipais de Saúde, por suas coordenações de vigilância sanitária, cuja atribuições e detalhamento fogem ao alcance da competência do pregoeiro, cabendo pois ao Órgãos responsáveis efetuarem as devidas autuações e fiscalizações dentro das normas técnicas da ANVISA, havendo um campo muito vasto de interpretação a qual não comporta análise jurisprudencial e perfunctória sobre o mérito sensível da matéria, cabendo informar que o alvará sanitário foi apresentado e juntado ao processo, não havendo notícia de falsidade, inidoneidade, irregularidade, ilegalidade, sem vício de forma, objeto, causa, finalidade e motivação.

Portanto, os requisitos de qualificação técnica são considerados do tipo numerus clausus, possibilitando ainda que lei especial fixe outros requisitos para habilitação técnica.

Como ensina Hely Lopes Meirelles, na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim.

Inexistindo determinação legal impondo a apresentação de qualquer qualificação técnica relativa a atividade das empresas quanto as suas obrigações sanitárias e de responsabilidade técnica, sua exigência em licitações para aquisição de produtos de saúde é incompatível com o princípio da legalidade previsto na Constituição Federal.

Como base para exemplificar o disposto acima, analisemos o julgamento do Acórdão n.º 392/2011- Plenário do Tribunal de Contas na União, sob a relatoria do Ministro José Jorge, que entendeu que a exigência de Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle emitido pela ANVISA para o fabricante de produtos ofende o princípio da legalidade além de não se revelar, na espécie, indispensável à garantia do cumprimento das obrigações a serem assumidas perante o órgão contratante, entre os quais não se incluem certificados de qualidade, conforme depreende-se o arresto a seguir ementado: Acordão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa QIAGEN BIOTECNOLOGIA BRASIL LTDA, CNPJ/MF 01.334.250/0001-20, em razão de possíveis irregularidades no edital do Pregão Presencial SRP nº 208/2010, realizado no âmbito do Ministério da Saúde, tendo por objeto o registro de preços para aquisição de kits de testes de quantificação de RNA viral do HIV-1 em tempo real, no total de 1.008.000 unidades, bem como sua distribuição para as 79 unidades que compõem a Rede Nacional de Laboratórios (com previsão de mais quatro a serem instaladas), em todos os estados da Federação. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da representação, porquanto presentes os requisitos previstos no art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. negar o pedido de suspensão liminar do Pregão Presencial SRP nº 208/2010, ante a ausência do periculum in mora;

9.3. determinar ao DLOG/SE/MS, com base no art. 70, IX, da Constituição Federal, c/c art. 43, I, da Lei nº 8.443/92 e art. 250, II do Regimento Interno/TCU, a adoção das seguintes providências quanto ao edital do Pregão Presencial SRP nº 208/2010:

9.3.1. excluir a exigência de "Certificado de Boas Práticas de Fabricação - BPF" para fim de qualificação técnica, por falta de amparo legal, bem como por não se mostrar indispensável à garantia do cumprimento das obrigações a serem pactuadas; 9.3.2. em observância aos arts. 14 e 15, § 7º, II, ambos da Lei nº 8.666/93, informar como o órgão estimou o consumo mensal de insumos para a Rede Nacional de Laboratórios, da ordem de 84.000 testes para quantificação da carga viral do HIV-1, apresentando o histórico de demanda por laboratório/localidade, ou pelo menos o percentual de demanda por unidade da Federação;

.......Para o relator, o art. 30 da Lei nº 8.666/93 enumera os documentos que poderão ser exigidos para fim de comprovação da qualificação técnica, entre os quais não se incluem certificados de qualidade”. Assim, não haveria sido observado o princípio da legalidade. Além disso, ainda para o relator, ainda que se considerasse legal a exigência supra, ela não atenderia, no caso concreto, ao princípio da proporcionalidade, não se revelando, na espécie, indispensável à garantia do cumprimento das obrigações a serem assumidas perante o Ministério da Saúde”.

Dessa forma entendemos que a não exigência deste documento, não gera nenhum risco a contratação, uma vez que o Edital exige a apresentação de Alvará Sanitário por parte da Empresa que está se propondo a fornecer os produtos objetos da presente Licitação, da qual foram apresentados inclusive com o atestado de capacidades, provando ser fornecedor do objeto já há algum tempo, não possuindo na ANVISA nenhum processo de suspensão ou cassação de suas atividades comercias e de representação.

A exigência de Alvará Sanitário tal e qual exigido no recurso, pode restringir a competição podendo afastar empresas aptas a fornecer o objeto da licitação, e talvez a proposta mais vantajosa para administração, por conta de um documento que é pré-requisito para emissão do outro.

Alega também que o subitem 1.6.n não foi atendido, da qual o edital em epígrafe, exige que:

n) Alvará/Licença Sanitária Estadual ou Municipal para a atividade desenvolvida pela empresa: produção, importação, armazenamento, distribuição ou comercialização. No caso de distribuidora, deve ser apresentado também o Alvará/Licença Sanitária do fabricante: Conforme questionada em seção e que cujo argumento consta em ata da seção em anexo, que deve ser apresentado também o Alvará/licença Sanitária do fabricante: e o alvará sanitário da empresa AIR LIQUIDE apresentado pela empresa A G DA CRUZ COMERCIO - CNPJ: 69.386.324/0001-06, não condiz com o mesmo CNPJ apresentado como o contrato de revenda da mesma, pois por mais que se trate de uma filial deveria apresentar o alvará sanitário do CNPJ do contrato de revenda e não de outro CNPJ que não ha vinculo com a empresa A G da Cruz Comercio

Observa-se no processo a juntada dos alvarás sanitários de ambas as empresas, não havendo, nesse caso de falar entre diferença de matriz e filiais.

A matriz é o estabelecimento principal, a sede, aquela que dirige as demais empresas que são as filiais, sucursais ou agências; a filial é o estabelecimento mercantil, industrial ou civil, sendo subordinada a matriz. (Nesse sentido, confira: Contabilidade: Matriz e Filial)

Observa-se, portanto, que matriz e filial NÃO são pessoas distintas, e a clareza sobre este aspecto é fundamental para elucidar as dúvidas antes apontadas.

Esse fato permite concluir ser impossível matriz e filial participarem de uma mesma licitação, apresentando propostas distintas, uma vez que não é possível que uma pessoa jurídica concorra com ela mesma.

Além disso, se a Administração permitisse que uma mesma pessoa jurídica participasse da licitação, apresentando propostas distintas para cada um de seus estabelecimentos, haveria flagrante ofensa ao princípio da competitividade e isonomia, uma vez que ela teria mais chances de vencer o certame do que as demais empresas que participaram de forma regular.

Aliás, sobre o tema o Tribunal de Contas da União já se manifestou, não cabendo pois a presente argumentação, Veja-se:

[Relatório]

14. Acrescente-se que, se a matriz participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu CNPJ. Ao contrário, se a filial é que participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu próprio CNPJ.

[…]

20. Pelo exposto, tanto a matriz, quanto à filial, podem participar de licitação e uma ou outra pode realizar o fornecimento, haja vista tratar-se da mesma pessoa jurídica. Atente-se, todavia, para a regularidade fiscal da empresa que fornecerá o objeto do contrato, a fim de verificar a cumprimento dos requisitos de habilitação. […]

(TCU. Acórdão nº 3056/2008 - Plenário. Min. Rel. Benjamin Zymler. Julgado em 10/12/2008.)

Afirma ainda que o subitem 1.6.n.2.1 do edital em epígrafe, exige que:

n.2) Os licitantes que sejam exclusivamente distribuidores de gases medicinais deverão comprovar seu de vínculo jurídico com empresa envasadora ou enchedora de gases medicinais, através de:

n.2.1) Cópia do contrato firmado entre a distribuidora e a envasadora ou enchedora com firma reconhecida; Conforme questionada em seção e que cujo argumento consta em ata da seção em anexo, que a empresa distribuidora deverá comprovar seu de vínculo jurídico com empresa envasadora ou enchedora e o contrato apresentado pela empresa A G DA CRUZ COMERCIO - CNPJ: 69.386.324/0001-06, com a empresa AIR LIQUIDE não possui prazo de validade no contrato e o mesmo foi constituído no ano de 2017 sendo que as cláusulas do respectivo contrato são no seu contexto contraditórias no seu texto original sem dar um respaldo jurídico quanto o prazo de validade do mesmo, sendo que no item3.2 do contrato de revenda fala que o a extensão do uso da logo marca da empresa tem que ser expressa pela empresa AIR LIQUIDE dando se assim um aditivo de prazo no contrato e no item 4 do contrato de revenda fala que terá que ser revisto os respectivos preços de revendas para dar segmentos no contrato solicitei assim algum documento que comprove a validade do mesmo. Solicitei em ata que por se tratar a empresa AIR LIQUIDE uma empresa S.A por ações que o contrato de revenda foi apresentado e assinado por uma pessoa na qual não foi comprovado respaldo jurídico através de procuração dando poderes para o mesmo assinar o contrato de revenda entre a empresa A G da Cruz Comercio e a empresa AIR LIQUIDE invalidando assim o contrato apresentado pela empresa A G da Cruz por não possuir a veracidade de poderes jurídicos.

Observando a juntada de documentação da recorrida, é possível observar o instrumento contratual que vincula a fabricante AIR LIQUIDE à empresa declarada de menor preço, onde também se interpreta pela vigência de suas cláusulas contratuais, estando, portanto, o contrato válido entre as partes, até prova em contrário.

Relata que a recorrente não cumpriu com o subitem 1.6.n.2.2 do edital em epígrafe, exige que: n.2.2) Declaração da empresa envasadora ou enchedora autorizando a distribuidora a comercializar os seus gases;

Conforme questionada em seção e que cujo argumento consta em ata da seção em anexo, que a empresa distribuidora deverá apresentar Declaração da empresa envasadora ou enchedora autorizando a distribuidora a comercializar os seus gases; na qual a empresa A G da Cruz Comercio apresentou uma declaração produzida com assinatura eletrônica e questiono e peço diligencia ainda quanto à autenticação feita por cartório sendo que a declaração não possui copia original para fazer a autenticação da mesma, e questiono a ainda os poderes jurídicos do tal representante que assinou a declaração da empresa AIR LIQUIDE dando poderes para a empresa A G da Cruz Comercio comercializar seus gases tornando assim a tal declaração sem validade para este pregão deixando assim de atender um das exigências do edital e seus anexos.Conforme itens do Edital, os documentos necessários a habilitação poderão ser apresentados em original ou qualquer processo de autenticação registrada em tabelionato oficial, a qual possui irrestrita e inegável presunção absoluta de veracidade conforme legislação pátria:

6.6 - Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente, por publicação em órgão de imprensa oficial, ou expedido via internet, na forma da lei ou ainda em cópia simples conferida pelo Pregoeiro ou Equipe de Apoio, mediante confronto com os originais (fora do envelope) no ato da abertura do envelope.

6.6.1 - Os documentos autenticados em cartório deverão apresentar registro em todas as folhas de sua constituição.

6.6.2 - Os documentos autenticados por cartório digital deverão ser acompanhados das Declarações de fornecimento de Autenticação Digital, sendo vedada a autenticação por chave de terceiros.

Logo, presume-se completamente verídico as autenticações produzidas por todos os licitantes participantes do certame, não havendo a mínima presunção contraria de veracidade e autenticação.

Por fim, aduz que o subitem 1.6.n.2.3 do edital em epígrafe, exige que: n.2.3) AFE da empresa envasadora ou enchedora.

Conforme exigência do edital solicita se que a empresa distribuidora deverá apresentar a AFE da empresa envasadora ou enchedora, e a empresa A G da Cruz Comercio deixou de apresentar a AFE expedida pela ANVISA conforme disposto no art. 50 da lei ns 6360/1976, e inciso 1,11,111 e IV art. 10 da 0^6437/1977, das empresas fabricantes e envasadoras de gases medicinais. Pois a AFE deve ser apresentada por sua publicação no diário oficial da união onde pode ser consultada através do site da ANVISA, sendo que a empresa apresentou uma consulta da AFE e não a AFE. Pois e através da publicação do AFE no diário oficial da união que e feita a sua respectiva consulta e validação, solicito assim que a empresa deixou de atender mais um dos requisitos do edital.Conforme item 6.7 do edital, o Pregoeiro poderá consultar sites oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões, para verificar as condições de habilitação das licitantes.

Ademais, conforme nova normativa da ANVISA, as informações sobre o registro das Empresas junto ao órgão podem ser realizadas e verificadas em sítio eletrônico próprio, a qual em consulta, pode-se comprovara validade da emissão da AFE da fabricante da empresa recorrida, além de por obvio estar juntado ao processo toda a autorização da ANVISA.

Conclusão

Por fim, nos questionamentos apontados pela licitante, não se vislumbra qualquer irregularidade relativamente à decisão do pregoeiro, mormente por estarem cumpridas todos os requisitos elencados no edital por parte da recorrida.

Assim, não há motivo algum para a reforma pretendida pela impugnante. Diante do exposto, pelos seus próprios fundamentos, Opina essa Assessoria Jurídica Municipal, pela IMPROCEDÊNCIA do presente recurso,

Buriticupu, 06 de abril de 2021

ALEXANDRE FLORENTINO MAGALHÃES

Advogado OAB/MA 20.356

Assessor Jurídico Municipal

Ratifico o Ato de Declaração de Dispensa de Licitação, a favor de RAIMUNDO NONATO BARBOSA JUNIOR , portador da Cédula de Identidade RG nº 1681103220013 SSP/MA e CPF n° 634.190.683-87 residente e domiciliado Rua 31 de Julho, Nº 312, Centro, - CEP: 65.393-000- Buriticupu - MA, referindo-se à Locação de Imóvel para abrigar as instalações do da Secretaria de Meio Ambiente do Município de Buriticupu/MA, totalizando valor de R$ 27.500,00 (vinte sete mil e quinhentos reais), tudo em conformidade com os documentos que instruem este Processo Nº 0147/2021 - SEMMA, com fundamento nos termos do Artigo 24, inciso X, da Lei Federal n°. 8.666/93 e suas posteriores alterações, e em conformidade com o Parecer da Assessoria do Município, acostado aos autos, conforme exigência do art. 38, inciso VI, do mesmo diploma legal.Buriticupu/MA, 12 de Fevereiro de 2021.

Vandecleber Freitas Silva

Secretário Municipal de Meio Ambiente

Vandecleber Freitas Silva

Secretário Municipal de Meio Ambiente

Acolho o Parecer Jurídico da Procuradoria deste IPSEMB, tornando-o parte integrante deste ato e RATIFICO o presente termo para que surta os seus jurídicos e legais efeitos, com a declaração de inexigibilidade n° 001/2021 constante do presente processo administrativo n° 0903001/2021, para autorizar a Contratação de Pessoa Física, o Sr. Raimundo Fonseca Santos, Brasileiro, Casado, Advogado do Brasil - OAB Seccional do Estado do Maranhão sob o nº 9126/A, portador do CPF nº 335.641.161-68, com escritório profissional na Rua Pernambuco, 915, salas 405/406, Ed. Centro Empresarial, Centro, Imperatriz - MA, para prestação dos serviços técnicos de Consultoria e Assessoria Jurídica e Assessoria Especializada em Regimes Próprios de Previdência Social, conduzida de acordo às legislações, normas e procedimentos pertinentes em vigor, em especial, de conformidade com o art. 3-A da Lei nº 8.904/1994 (Estatuto da OAB), com redação dada pela Lei Federal nº 14.039/2020, pelo valor global de R$ 150.000,00 (Cento e cinquenta mil reais) referente a 06 (Seis) meses, na forma do art. 25, inciso II, c/c art. 13, inciso III, da Lei nº 8.666/93 e suas posteriores alterações.

Nesta oportunidade, determino a publicação deste ato.

Buriticupu /MA, 15 de março de 2021.

Bruno de Arruda Silva

Presidente IPSEMB

Portaria 039/2021

Buriticupu /MA, em 16 de março de 2021. Bruno de Arruda Silva

Presidente IPSEMB

Portaria 039/2021